[Fsfe-france] Logiciel Libre et droit de la concurrence

[Loic Dachary]

        Bonjour,

        Voici mes commentaires sur le texte en cours de rédaction à
l'URL http://soufron.free.fr/files/LLDC.html. Comme pour le texte de
Romain Boucq, je me suis abstenu de toute remarque sur les aspects
purement juridiques. Les remarques concernant l'aspect purement
Logiciel Libre sont entre parenthèses.

        A++,

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>   Le droit français de la concurrence est actuellement régi par
>   l'ordonnance du 1er décembre 1986 modifiée par la loi du 1er juillet
>   1996 et il repose sur le principe de la liberté de la concurrence[1]1.
>
>   En principe donc, tout ce qui n'est pas interdit est autorisé avec
>   l'espoir que cette liberté permette l'apparition de produits nouveaux,
>   qu'elle favorise l'abaissement des prix et l'amélioration de la
>   qualité.
>
>    Les logiciels libres correspondent pour leur part à des logiciels
>    distribués essentiellement sous forme de code source par le biais

        (les binaires des Logiciels Libres sont plus distribués que les
         sources. Je n'ai pas de chiffres mais ça tombe sous le sens.)

>    d'une licence qui interdit aux exploitants du logiciel de conserver
>    pour eux les modifications qu'ils y apporteraient.

        (aucune licence Logiciel Libre n'interdit cela: il n'est pas
         possible de forcer quelqu'un à divulguer des modifications qu'il
         voudrait garder par devers lui par le biais d'une licence)

>    Le droit de la concurrence touche aux problèmes de propriété
>    intellectuelle l'arrêt Parke-Davis[2]2 qui énoncait en termes généraux

        Prière de préciser le ou les droit dont il est question plutôt
que d'utiliser le terme "propriété intellectuelle" qui est vague en plus
de contenir un a priori.

>    l'applicabilité des règles de concurrence à l'exercice des droits de
>    propriété industrielle et intellectuelle, la solution a ensuite été
>    étendue aux droits d'auteurs depuis l'arrêt Magill rendu par la CJCE
>    en 1995[3]3. Les influences croisées des logiciels libres et du droit
>    de la concurrence sont donc parfaitement susceptibles d'être étudieés
>    et, puisque celui-ci réprime spécifiquement les ententes illicites et
>    les abus de position dominante, le plus simple est sans doute de
>    s'intéresser successivement à ces deux hypothèses.
> 
>    I. Logiciels Libres, ententes et liberté de la concurrence.
> 
>    Les ententes entre entreprises sont normalement licites mais
>    l'expérience montre qu'elles peuvent perturber le marché en portant
>    atteinte à la liberté de la concurrence. La forme juridique adoptée
>    par les entreprises qui veulent se concerter est sans influence pour
>    l'application des dispositions prohibant la concurrence. On ne tient
>    compte que de leurs pratiques et des résultats qu'elles ont
>    obtenues[4]4.
> 
>    Mais les logiciels libres imposent une facilité d'accès au code source
>    qui empèche structurellement les ententes entre entreprises puisque
>    celles-ci ne sauraient fonctionner sans une nécessaire part de secret.

        Je ne crois pas que le secret (ou son absence) soit une
condition nécessaire à une entente (illicite ou licite). 

        (Par ailleurs, l'accès au code source ne présume en rien d'une
absence de secret. Depuis fort longtemps beaucoup d'éditeurs de
logiciel propriétaire proposent l'accès au source. C'est la liberté
d'étude (reverse engineering), non limitée à des fins
d'interopérabilité qui entraine l'absence de secret.  L'accès au code
source n'est qu'une facilité permettant d'exercer cette liberté
d'étude.)

>    Le droit de la concurrence réprime ainsi les entreprises qui mettent
>    en place des systèmes de quotas de production et de répartition des
>    marchés qui maintiennent une pénurie artificielle. Il est évident
>    qu'aucun dispositif de ce type ne pourrait se mettre en place dans un
>    marché ouvert au logiciel libre puisque l'accès au code source des
>    logiciels permettrait à toute entreprise intéressée de suppléer à
>    l'offre déficiente. L'idée même de logiciel libre annihile totalement
>    les possibilités d'accords de ce type sur le marché des logiciels.

        (l'accès au code source n'est pas la raison qui fait echec à
la mise en place de systèmes de quotas. C'est la liberté donnée à tout
tiers de distribuer un Logiciel Libre, sous forme binaire ou source.)
 
>    De la même façon, les ententes en matière de prix pour les maintenir à
>    un niveau élevé (ententes de fournisseurs) ou faible (ententes
>    d'acheteurs) seraient impossible à élaborer puisque, là encore, la
>    libre disponibilité des codes sources des logiciels libres empêchent
>    les entreprises de surestimer la valeur de leurs services.

        (idem). De plus il y a ici une confusion embarassante. De quel
prix s'agit-il ? Pas le prix d'acquisition d'une licence en tout cas.

>    En ce qui concerne les pratiques de barrières à l'accès au marché, les
>    boycotts et autres mises à l'index; ces refus collectifs de traiter
>    avec des entreprises pour les évincer du marché ne pourraient pas non
>    plus avoir cours à propos de logiciels libres puisque la licence même
>    utilisée pour les diffuser empêche clairement de refuser l'accès au
>    code source à un tiers.

        (idem)
> 
>    II. Logiciel Libre, abus de position dominante et équilibre de la
>    concurrence.
> 
>    La liberté de la concurrence n'est pas totale et le droit de la
>    concurrence veille à ce que les plus forts ne puissent pas éliminer
>    définitivement les plus faibles en toutes circonstances. Le principe
>    qui sous-tend le droit des abus de position dominante serait qu'une
>    économie prospère suppose à la fois de grosses et de petites
>    entreprises. On voit déjà que les logiciels libres s'inscrivent
>    particulièrement dans cet objectif puisqu'ils obligent les entreprises
>    les plus importantes à transmettre le code source des applications
>    qu'elles développent ou utilisent à leurs collègues plus modestes .

        (Un Logiciel Libre n'est en aucun cas en position d'obliger
         qui que ce soit à faire quoi que ce soit. Dans le meilleurs
         des cas (copyleft) il impose une condition à sa distribution
         et sa modification. Présenter les Logiciel Libre comme tu le
         fais ici revient à leur attribuer un pouvoir coercitif qu'ils
         n'ont pas.)

>    Les abus de position dominante sont réprimés selon les mêmes modalités
>    que les ententes[5]5 et ils sont définis comme les activités d'une
>    entreprise ou d'un groupe d'entreprises occupant sur le marché une
>    situation de monopole ou disposant d'une puissance économique
>    manifeste lorsque ces activités entravent le fonctionnement normal du
>    marché.
> 
>    La notion même de position dominante correspond au fait de pouvoir
>    s'abstraire des contraintes du marché en fournissant des produits qui
>    ne sont pas substituables pour le public. Plus particulièrement, la
>    position dominante peut parfaitement résulter d'une disposition légale
>    conférant un monopole ou un quasi-monopole à une entreprise comme
>    c'est bien le cas en matière informatique où les éditeurs de logiciels
>    bénéficient du monopole de l'exploitation de leurs logiciels.
> 
>    La notion d'abus traduit l'idée que certaines pratiques qui sont
>    autorisées à de petites entreprises devraient être interdites à des
>    entreprises en situation de position dominante. Le problème est de
>    déterminer quand la pratique devient abusive parce qu'émanant d'une
>    entreprise qui domine le marché. On adopte donc un critère finaliste
>    en considérant que des hausses de prix ou une diminution de la qualité
>    d'un produit est susceptible de traduire la constitution d'un abus de
>    position dominante.
> 
>    L'abus de position dominante est donc étroitement lié à l'idée qu'un
>    monopole acquis ou un monopole légal peuvent permettre de contrôler
>    ses clients sur un marché pour leur imposer des conditions
>    déraisonnables. Mais comme les logiciels libres permettent de
>    contourner le monopole et de rendre caducs ses effets en obligeant à
>    la diffusion du code source, celui-ci ne permet plus de tenir ses

        (idem plus haut. De plus qualifier le Logiciel Libre de
"contournement de monopole" de cette façon revient à lui supposer
le pouvoir de priver des auteurs de leurs droits privatifs ou de
les empêcher de facto d'en jouir. Je ne vois pas du tout comment
cela serait possible)

>    clients en situation de dépendance par rapport à un produit
>    non-substituable à leurs yeux[6]6. Bien plus, le logiciel libre
>    supprime même la notion de produit non-substituable puisque la

        "supprime même la notion" est trop fort. Un Logiciel Libre
n'a pas besoin d'être substituable puisqu'il est disponible à tous
tiers aux mêmes conditions. La nécessité d'un produit substituable
implique que l'acquisition du produit est controlée par des tiers.
On ne pourrait pas, par exemple, reprocher au théorème de pythagore
de ne pas être substituable. A moins que l'utilisation du théorème
de pythagore soit controlé par quelqu'un.

>    dispoinibilité du code source permet l'interopérabilité et l'évolution
>    des solutions logicielles ad vitam aeternam. Comme pour les ententes,
>    le logiciel rend les abus de position dominante structurellement
>    impossibles.
> 
>    Le droit de la concurrence est aujourd'hui un droit en spectaculaire
>    progression aussi bien parce que l'économie française cherche à
>    bénéficier d'un marché efficace que parce que les entreprises
>    françaises souffrent d'un manque d'équité dans leurs relations. La
>    structure actuelle de la propriété intellectuelle accorde aux auteurs
>    un monopole sur l'exploitation de leurs oeuvres. Le droit de la
>    propriété intellectuelle doit désormais s'incliner face au droit de la
>    concurrence. En offrant un pouvoir aux auteurs sur leur public, il
>    crée obligatoirement un contexte propice aux développement de
>    pratiques anticoncurrentielles auxquelles les logiciels libres sont en
>    réalité un remêde souverain.

        Je pense qu'il faudrait faire plus sobre.

>    [7]1Qui ne figure pourtant pas dans le corps de l'ordonnance de 1986
> 
>    [8]2 29 février 1968, aff. 24/67, Rec. 82 : " Les droits accordés par
>    un Etat membre au titulaire d'un brevet d'invention ne sont pas
>    affectés dans leur existence par les interdictions des articles 85 et
>    86 du traité ; l'exercice de ces droits ne saurait lui-même relever ni
>    de l'article 85 en l'absence de toute entente, ni de l'article 86 en
>    l'absence d'abus de position dominante ".
> 
>    [9]36 avril 1995, RIDA 1995, n°165, p.173 : L'arrêt concernait une
>    chaine de télévision irlandaise qui refusait de communiquer ses
>    programmes aux magazines tv pour favoriser la vente de son propre
>    magazine tv. La CJCE a déclaré que la titularité d'un droit de
>    propriété intellectuelle ne confère pas nécessairement une position
>    dominante soulignant ainsi que ce pouvait cependant être le cas dans
>    certaines circonstances. En l'espèce pourtant, le refus d'accorder
>    l'accès à l'information protégée par des copyrights en ce qui concerne
>    les programmes de télévision était un abus, étant donné que cette
>    information était une donnée indispensable afin de permettre à une
>    société de soutenir la concurrence sur le marché des magazines de
>    télévision.
> 
>    [10]4Article 7 de l'ordonnance de 1986.
> 
>    [11]5Article 8-1 de l'ordonnance de 1986.
> 
>    [12]6Il suffit de reprendre l'exemple des formats de fichiers
>    non-libres qui permettent à Microsoft d'imposer des changements de
>    versions à ses utilisateurs quand ils sortent une nouvelle version.
>    Chaque fois qu'un utilisateur B achète un nouveau logiciel
>    propriétaire, les utilisateurs A qui l'avaient acheté au préalable
>    sont obligés de mettre leur logiciel à jour pour pouvoir continuer à
>    échanger leurs fichiers avec B.
>