[Fsfe-france] Logiciel Libre et droit de la concurrence

[Loic Dachary]

        Bonjour,

        Voici mes questions et remarques sur ta première
proposition. Je saute la première partie qui a été très didactique
pour moi mais que je serais bien en peine de commenter ;-)

        J'ai mis entre parenthèses les remarques hors sujet (sur
l'introduction Logiciel Libre).

        Pour que je puisse me situer, pourrais tu m'expliquer (sans
t'embarasser de diplomatie ;-) les raisons pour lesquelles tu as
choisi d'écarter tel ou tel point du brouillon que j'avais fait ? Il
est important pour moi de comprendre pourquoi tu pense qu'ils sont
inopportun afin que je ne retombe pas dans mes erreurs.

        Voila voila,

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>  Le cas de l'informatique est particulièrement concerné par ce type de
>  comportement. En effet, les entreprises informatiques peuvent par le
>  biais de l'article L.122-6-1 du Code de la propriété intellectuelle
>  prévoit que l' auteur d'un logiciel peut se réserver par contrat « le
>  droit de corriger les erreurs et de déterminer les modalités
>  particulières auxquelles seront soumis. » « la reproduction
>  permanente ou provisoire d'un logiciel en tout partie par tout moyen
>  et sous toute forme » et « la traduction, l' adaptation,
>  l'arrangement ou toute autre modification d'un logiciel et la
>  reproduction d'un logiciel en résultant. » Ainsi, légalement, une
>  entreprise d'informatique - auteur d'un logiciel - peut mettre ses
>  partenaires en situation de dépendance « informatique », ce qui
>  signifie concrètement une dépendance économique puisque le client
>  n'aura pour choix soit la modification de son système d'information
>  au tarif proposé par son prestataire, soit le changement complet du
>  système d'information en choisissant un autre prestataire, ce qui
>  entraîne des coûts extrêmement élevés.

        Je retiens l'idée importante et qui m'avait échapé dans la
rédaction de mes deux premiers brouillons: faire le lien entre les
logiciels et l'activité économique. Tout droit privatif sur les
logiciels a donc des conséquences économiques. J'ajouterais que le
respect des standards ouverts atténue ce problème. Qu'en penses tu ?

>  Pour exemple, on peut signaler le cas où le Ministère de la Défense
>  avait réclamé à Microsoft les codes-source d'un programme pour
>  pouvoir faire migrer ses archives informatiques, ce que cette
>  entreprise avait refusé de faire. On constate l'état de dépendance
>  dans lequel peuvent se retrouver certaines entreprises face à leur
>  prestataire à propos de leur système d' information. Ainsi, par le
>  biais d'une mise en commun d'une technologie informatique (format de
>  fichier par exemple), légalement des entreprises informatiques
>  peuvent se retrouver dans un système d'entente - ceci étant d' autant
>  plus favorisé par le fait que les frontières géographiques n'ont pas
>  de sens au niveau informatique. Par ailleurs, la détention d'une

        L'enchainement logique m'échappe ici. Peut-être pourrais tu
préciser l'exemple. Je ne connais pas de cas (autre que théorique) de
mise en commun d'un format de fichier propriétaire ... et comme
j'écris ces lignes je pense à CSS (pas format mais méthode de cryptage
essentiellement) détenu par la MPAA. Mais il y a peut-être d'autres
exemples. Je trouve que l'exemple pris ne s'accorde pas bien avec
l'entente illicite car il ne s'agit pas en l'occurence d'entente
illicite. A moins que quelque chose m'échappe. Pourrais-tu m'éclairer
sur ce point ?

>  technologie particulièrement répandue a pour conséquence que
>  l'entreprise se retrouve dans une position dominante dont elle peut
>  abuser, justifié légalement par la permission qui lui est faite par
>  le biais de l'article L.122-6-1 du Code de la propriété
>  intellectuelle.

        Je reconnais l'intérêt de ce chapitre, qui donne un exemple
concret de problèmes de concurrence liés à du logiciel
propriétaire. Je n'étais pas très chaud en parler mais d'autres
personnes sur la liste ont appuyé que c'est une chose à faire. Je le
ferais donc et tant pis si ça ne me plait pas. Aurais-tu une référence
précise sur le cas concret que tu cites ?

>  II Le cas des logiciels libres
> 
>  Les logiciels libres représentent une variété de logiciels très
>  diverses.  Ils ont en commun une gestion des droits différente de la
>  plupart des logiciels commerciaux. Le principe de la licence

        (logiciels propriétaires)

>  informatique la plus répandue est celle qui réserve l'intégralité des

        (licence propriétaire au lieu de "licence informatique la plus
        répandue")

>  modifications et des adaptations à l'auteur du logiciel. Dans le cas
>  des logiciels libres, la licence permet généralement un accès au

        (par définition et non pas généralement)

>  code-source et, selon les termes de la licence, la possibilité de
>  modifier soi-même le logiciel et de redistribuer, commercialement ou
>  non, les modifications apportées. 

        (plus l'usage et l'étude. cela ne dépend pas des termes
        de la licence car une licence qui n'incluerait pas ces
        libertés ne serait pas Logiciel Libre.)

>  Le cas de la licence GNU GPL, qui est la plus représentée parmi le
>  monde des logiciels libres, sera plus particulièrement évoquée.
> 
>  Dans ce contrat, l'auteur cède son droit d'exploitation du logiciel à

        (une licence n'étant pas systématiquement un contrat, je préfère
         donc éviter cette appellation)

        (je préfèrerais "concède" à "cède" car l'idée de "cède" est que tu
        ne disposes plus de ce que tu cèdes)

>  toute personne dès lors que celle-ci accepte d'abandonner elle-même
>  les propres droits privatifs qu'elles auraient pu avoir sur ce
>  logiciel. 

        (il n'y a pas d'abandon des droits privatifs)

>  Ainsi, le principe est celui du « je reçois parce que
>  moi-même je donne ». Toute entorse à ce principe sera analysée
>  légalement comme une contrefaçon. L' auteur a le choix de monnayer ou
>  non ses droits sur le logiciel, ainsi que le titulaire des droits
>  lorsque celui-ci retransmet les droits qu'il détient sur le logiciel.

        Ce ne sont pas les droits qui sont monayables puisqu'ils sont
concédés par la licence à tout tiers. Pour être parfaitement clair,
l'ayant droit a, seul, la possibilité de monnayer une licence non
libre.  C'est la seule activité de monnayage de droit auquel peut se
prêter un Logiciel Libre (dual licensing). Mais on sort ici du cadre
du Logiciel Libre et je ne sais pas si cela vaut le coup de le mettre
sur le tapis.

>  Dans le cas où les droits portant sur le logiciel ne sont pas
>  monnayées, il ne semble pas possible d'appliquer le droit de la
>  concurrence à cet auteur.

        Comme la cession de droits ne fait pas l'objet d'un
commerce dans le cas du Logiciel Libre, on rejoindrait mon idée
que l'auteur divulgant un Logiciel Libre fait une opération neutre
vis à vis des autres auteurs avec lesquels il est en concurrence.

>  En effet, il ne peut pas y avoir de détournement de clientèle
>  puisqu'il ne sera pas considéré comme une entreprise.

        Si je comprends "entreprise" comme "acteur du monde
économmique", je ne suis pas d'accord. L'auteur rémunéré pour son
travail de conception de logiciel et cherchant à monnayer sa
compétence est une "entreprise". Je suis d'accord qu'il ne peut y
avoir de détournement de clientèle, mais pas pour cette raison. Le
point, dans le cas du Logiciel Libre, c'est que l'auteur est rémunéré
pour le temps passé et non par une rente à postériori tirée du
commerce de ses droits privatifs.

        Il reste que je ne sais pas comment articuler le fait
qu'il ne peut y avoir de détournement de clientèle. Il me semble
que l'aspect Logiciel Libre / logiciel propriétaire est étranger
au problème. 

>  Par ailleurs, la clientèle n'est pas devant un choix
>  exclusif car elle peut bénéficier du logiciel propriétaire et du
>  logiciel libre, dans la mesure où ceux-ci seraient compatibles.

        Cet argument est une pente dangereuse et peu souhaitable. Cela
implique une idée qu'il faut combattre : la justification de
l'existence du logiciel propriétaire. Le choix Logiciel Libre est
uniquement qualitatif. C'est comme dire "je veux un logiciel avec +99%
d'uptime".  Ce n'est pas comme dire "je veux un logiciel de
l'entreprise truc".

>  Bien plus, l'entreprise considérant être victime d'un logiciel
>  libre est libre de se l'approprier et de l'adapter sans risquer une
>  action en concurrence déloyale pour parasitisme puisque le contrat
>  lui permet d' effectuer ces actes en toute légalité. Dès lors, elle
>  peut redistribuer et monnayer son travail auprès des entreprises.

        A strictement parler, on ne nous demande pas de parler de
concurrence déloyale. Cependant, je pense que le point que tu
présentes avec clareté ici doit être mentionné. D'autant plus que le
choix du Logiciel Libre est souvent présenté par les éditeurs de
logiciels propriétaires comme un acte de concurrence déloyale (cf SCO
vs IBM par exemple). Il me semble qu'on peut faire une entorse au
sujet pour aborder ce point.

>  Par ailleurs, beaucoup d' entreprises informatiques
>  jouent sur la personnalisation du logiciel auprès de leurs clients,
>  situation rendue possible du fait du gain de temps de
>  développements réalisé par l'utilisation des logiciels libres. Le
>  cas d'IBM est un exemple de réussite dans ce domaine.
> 
>  Ainsi, les logiciels libres permettent une diffusion de technologie
>  sans possibilité de constituer des ententes et de créer des abus de
>  position dominante pour les entreprises informatiques. Les
>  entreprises sont ainsi, de fait et sans intervention législative,
>  dans une véritable concurrence.

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