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[Fsfe-france] Re: Logiciel Libre et droit de la concurrence


From: Loic Dachary
Subject: [Fsfe-france] Re: Logiciel Libre et droit de la concurrence
Date: Sat, 24 May 2003 00:10:02 +0200

romain.boucq writes:
 > >  technologie particulièrement répandue a pour conséquence que
 > >  l'entreprise se retrouve dans une position dominante dont elle peut
 > >  abuser, justifié légalement par la permission qui lui est faite par
 > >  le biais de l'article L.122-6-1 du Code de la propriété
 > >  intellectuelle.
 > 
 > Toi :
 > Je reconnais l'intérêt de ce chapitre, qui donne un exemple
 > concret de problèmes de concurrence liés à du logiciel
 > propriétaire. Je n'étais pas très chaud en parler mais d'autres
 > personnes sur la liste ont appuyé que c'est une chose à faire. Je le
 > ferais donc et tant pis si ça ne me plait pas. Aurais-tu une référence
 > précise sur le cas concret que tu cites ?
 > 
 > Moi:
 > Non, il s'agit d'une hypothèse. Peut-être existe-il des exemples mais je
 > n'en ai pas connaissance.
 > 
 > >  II Le cas des logiciels libres
 > >
 > >  Les logiciels libres représentent une variété de logiciels très
 > >  diverses.  Ils ont en commun une gestion des droits différente de la
 > >  plupart des logiciels commerciaux. Le principe de la licence
 > 
 > (logiciels propriétaires) : OK
 > 
 > >  informatique la plus répandue est celle qui réserve l'intégralité des
 > 
 > (licence propriétaire au lieu de "licence informatique la plus
 > répandue") : OK
 > 
 > >  modifications et des adaptations à l'auteur du logiciel. Dans le cas
 > >  des logiciels libres, la licence permet généralement un accès au
 > 
 > (par définition et non pas généralement) : OK
 > 
 > >  code-source et, selon les termes de la licence, la possibilité de
 > >  modifier soi-même le logiciel et de redistribuer, commercialement ou
 > >  non, les modifications apportées.
 > 
 > Toi:
 > (plus l'usage et l'étude. cela ne dépend pas des termes
 > de la licence car une licence qui n'incluerait pas ces
 > libertés ne serait pas Logiciel Libre.)
 > 
 > Moi:
 > L'usage est implicite. L'étude est permise par la loi : CPI L122-6-1, III

        L'usage est implicite, c'est vrai, je suis 100% d'accord. Cependant,
si l'on demande à un juriste "est-il possible d'utiliser un logiciel
sans demander la permission à l'auteur ?", la réponse sera systématiquement:
"non". Donc il n'est pas si inutile de rappeler que l'usage est libre.

        Pour ce qui est de l'étude, l'important est qu'elle n'est pas
limitée à des fin d'interopérabilité. 

 > >  Le cas de la licence GNU GPL, qui est la plus représentée parmi le
 > >  monde des logiciels libres, sera plus particulièrement évoquée.
 > >
 > >  Dans ce contrat, l'auteur cède son droit d'exploitation du logiciel à
 > 
 > Toi:
 > (une licence n'étant pas systématiquement un contrat, je préfère
 > donc éviter cette appellation)
 > 
 > Moi:
 > Dans notre système juridique, il s'agit d'un contrat. On ne peut pas

        Une licence n'est pas systématiquement un contrat. Par
exemple, si j'utilise un logiciel sous GNU GPL qui se trouve sur ton
ordinateur, en appuyant sur une seule touche de ton clavier, il n'y a
pas formation de contrat entre moi et l'auteur. Pourtant je ne suis
pas pour autant un contrefacteur car l'utilisation que je fais est
permise par la licence. Par conséquent, je détiens mon droit d'usage
de la licence sans qu'il y ait de relation contractuelle entre moi et
détenteur des droits sur le logiciel.

        Cela parait un détail mais c'est important. Pour info, le
raisonement juridique ci dessus n'est évidement pas de moi ;-) Ni
d'un juriste anglo-saxon.

 > dénoncer cette idée sans rentrer dans un débat juridique glissant sur l'acte
 > unilatéral de volonté créateur d'obligation. La lettre de Moglen n'est pas
 > transposable au droit français. En employant la notion de "contrat",
 > personne ne relèvera.

        On peut aussi bien dire "Dans cette licence" sans pour autant
aborder ce point. Simplement, lorsqu'il sera question d'aborder ce
point à d'autres occasions, ce texte ne contredira pas nos propos (dans
le genre : "vous prétendez que ce n'est pas toujours un contrat et pourtant
vous qualifiez vous même la GNU GPL de contrat, vous êtes incohérents!").

 > (je préfèrerais "concède" à "cède" car l'idée de "cède" est que tu
 > ne disposes plus de ce que tu cèdes) : OK, j'ai tapé trop vite.
 > 
 > >  toute personne dès lors que celle-ci accepte d'abandonner elle-même
 > >  les propres droits privatifs qu'elles auraient pu avoir sur ce
 > >  logiciel.
 > 
 > Toi:
 > (il n'y a pas d'abandon des droits privatifs)
 > 
 > Moi:
 > Abandon ? D'une certaine façon, oui car elle perd la possibilité de les
 > protéger d'un stricte point de vue privatif. Etant lié par le contrat, elle
 > ne peut revenir en arrière. Dans ce cas, il me semble que l'on peut parler
 > d'abandon. Mais, c'est discutable. Peut-être le choix d'un autre mot serait
 > plus approprié.

        Je pense qu'il faut en effet utiliser un autre mot. L'abandon
renvoie au domaine public qui est très différent. L'auteur ne perd pas
le droit de distribuer le logiciel sous la licence de son choix lorsqu'il
distribue sous une licence Logiciel Libre (cf dual licensing).

 > >  Ainsi, le principe est celui du « je reçois parce que
 > >  moi-même je donne ». Toute entorse à ce principe sera analysée
 > >  légalement comme une contrefaçon. L' auteur a le choix de monnayer ou
 > >  non ses droits sur le logiciel, ainsi que le titulaire des droits
 > >  lorsque celui-ci retransmet les droits qu'il détient sur le logiciel.
 > 
 > Toi:
 > Ce ne sont pas les droits qui sont monayables puisqu'ils sont
 > concédés par la licence à tout tiers. Pour être parfaitement clair,
 > l'ayant droit a, seul, la possibilité de monnayer une licence non
 > libre.  C'est la seule activité de monnayage de droit auquel peut se
 > prêter un Logiciel Libre (dual licensing). Mais on sort ici du cadre
 > du Logiciel Libre et je ne sais pas si cela vaut le coup de le mettre
 > sur le tapis.
 > 
 > Moi:
 > Q : Comment l'ayant-droit peut monnayer une licence non libre puisqu'il lui
 > est interdit de ne pas tranférer les mêmes droits que ceux qu'il détient par
 > le biais de la licence ? Il ne peut donc pas tranférer une licence non
 > libre, non ? Je crois qu'il y a quelque chose qui m'échappe.

        Il est interdit à tous de propriétariser le logiciel mais pas
à l'auteur, bien sur. Voir par exemple MySQL et sa politique de dual
licensing. L'auteur est la seule personne à ne pas être légalement
soumise aux termes de la licence.

 > >  Dans le cas où les droits portant sur le logiciel ne sont pas
 > >  monnayées, il ne semble pas possible d'appliquer le droit de la
 > >  concurrence à cet auteur.
 > 
 > Comme la cession de droits ne fait pas l'objet d'un
 > commerce dans le cas du Logiciel Libre, on rejoindrait mon idée
 > que l'auteur divulgant un Logiciel Libre fait une opération neutre
 > vis à vis des autres auteurs avec lesquels il est en concurrence.
 > 
 > OUI
 > 
 > >  En effet, il ne peut pas y avoir de détournement de clientèle
 > >  puisqu'il ne sera pas considéré comme une entreprise.
 > 
 > Si je comprends "entreprise" comme "acteur du monde
 > économique", je ne suis pas d'accord. L'auteur rémunéré pour son
 > travail de conception de logiciel et cherchant à monnayer sa
 > compétence est une "entreprise".
 > 
 > OUI
 > 
 > Toi:
 > Je suis d'accord qu'il ne peut y
 > avoir de détournement de clientèle, mais pas pour cette raison. Le
 > point, dans le cas du Logiciel Libre, c'est que l'auteur est rémunéré
 > pour le temps passé et non par une rente à postériori tirée du
 > commerce de ses droits privatifs.
 > 
 > Il reste que je ne sais pas comment articuler le fait
 > qu'il ne peut y avoir de détournement de clientèle. Il me semble
 > que l'aspect Logiciel Libre / logiciel propriétaire est étranger
 > au problème.
 > 
 > Moi:
 > Monnayage => "notion d'entreprise", donc application du droit de la
 > concurrence d'où la possibilité de détourner la clientèle.
 > Si pas monnayage, il n'y a pas de notion d'"entreprise", donc pas de
 > problème de concurrence, d'où pas de possibilité de détourner une clientèle
 > (puisque ce concept est lié à celui d'entreprise).

        Je comprends ce principe. Ce qui m'échape c'est le rôle que joue
le logiciel (libre ou non) dans le détournement de clientèle.

 > Néanmoins, il est vrai que ce point est délicat car on se demande souvent si
 > les associations a but non lucratif ne peuvent pas faire de la concurrence
 > déloyale à une entreprise proposant les mêmes prestations.

        Si elle le font, elle ne seront plus à but non lucratif. Cf
questionnaire fiscal.

 > >  Par ailleurs, la clientèle n'est pas devant un choix
 > >  exclusif car elle peut bénéficier du logiciel propriétaire et du
 > >  logiciel libre, dans la mesure où ceux-ci seraient compatibles.
 > 
 > Moi:
 > En fait, l'intérêt d'évoquerr ce choix est qu'il prépare ce qui suit et
 > justifie également ce qui précède. On montre qu'il y a pas de choix à faire
 > : donc il n'y a pas division possible de la clientèle.

        Je comprends tes raisons. Mais présenter le Logiciel Libre
comme un produit en compétition avec le logiciel propriétaire n'est
pas exact. Il est plus juste de les présenter comme deux qualités
qui peuvent s'appliquer à un même logiciel (cf MySQL encore).

 > >  Bien plus, l'entreprise considérant être victime d'un logiciel
 > >  libre est libre de se l'approprier et de l'adapter sans risquer une
 > >  action en concurrence déloyale pour parasitisme puisque le contrat
 > >  lui permet d' effectuer ces actes en toute légalité. Dès lors, elle
 > >  peut redistribuer et monnayer son travail auprès des entreprises.
 > 
 > Toi:
 > A strictement parler, on ne nous demande pas de parler de
 > concurrence déloyale. Cependant, je pense que le point que tu
 > présentes avec clareté ici doit être mentionné. D'autant plus que le
 > choix du Logiciel Libre est souvent présenté par les éditeurs de
 > logiciels propriétaires comme un acte de concurrence déloyale (cf SCO
 > vs IBM par exemple). Il me semble qu'on peut faire une entorse au
 > sujet pour aborder ce point.
 > 
 > Moi:
 > On nous demande forcément de parler de concurrence déloyale puisque c'est la
 > base sur laquelle s'est construit le droit de la concurrence. Il n'y a pas
 > de concurrence déloyale à utiliser des objets du domaine public : éditeurs
 > concurrents qui éditent les oeuvres de Voltaire par exemple. L'idée est
 > d'amener délicatement la notion de "bien public", ce qui justifie, d'une
 > part, le point sur la non-concurrence entre association et entreprise et,
 > d'autre part, la non-concurrence qui existe sur le bien puisqu'il n'y a pas
 > d'appropriation frauduleuse du travail d'autrui. On ne peut pas parler de
 > "domaine public" (défini par la loi et le Conseil d'Etat), ni de "bien
 > public" (car ce n'est pas tout à fait le cas non plus). Les logiciels libres
 > représentent un "truc" pour lequel nos catégories juridiques ne sont pas
 > adaptées. Si on emploie les termes précédents (domaine et bien public), le
 > juriste averti aura vite fait de montrer l'inadéquation de ces catégories.
 > Cela n'est pas souhaitable pour la crédibilité de l'exposé (c'est un peu
 > come avec la notion de "contrat" et de "licence", d'un stricte point de vue
 > du droit françis je le rappelle). Il vaut mieux les suggérer de manière
 > indirecte.
 > 

-- 
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