Re: [Fsfe-france] Logiciel Libre et droit de la concurrence

[Jean-Baptiste Soufron]

Hello,

je ne pourrais rien modifier avant samedi après-midi. Donc n'hésitez pas à vous 
saisir du texte et à le retravailler. Mettez le quelque part sur le web. Je 
repasserais derrière si j'y vois des erreurs juridiques ou des 
incompréhensions. En tout cas, voici mes réponses à tes remarques. 
Sinon attendez simplement que je rentre et je vous donnerais une nouvelle 
version.

Par rapport au fait que j'insiste autant sur les problèmes d'accès au code 
source, le Droit de la concurrence est pour une grande part un droit de la 
structure du marché et donc un droit de l'accès. La majorité des problèmes de 
Droit de la concurrence proviennent en fait de comportements visant à empécher 
la concurrence d'accéder au marché or il me semble que la disponibilité des 
codes sources est un frein monstrueux pour ces pratiques anticoncurrentielles.  

Par ailleurs, j'aimerais savoir si les idées que j'avance sont claires et si 
vous pourriez proposer quelques exemples concrets (même imaginaires) pour les 
illustrer.


>       Mes remarques sur la nouvelle version de
>http://soufron.free.fr/files/LLDC.html. Je trouve très déroutante la
>fascination que semble exercer le "code source". L'objet sur lequel
>s'applique la licence n'est pas le "code source", c'est un
>logiciel. C'est un point essentiel.

Certes mais, du point de vue du droit de la concurrence, la disponibilité du 
code source est quelque chose de très important. C'est le moyen de réduire le 
monopole légal source de distorsion de concurrence à néant en le retournant 
contre lui-même. 

>       Cette présentation ne simplifie pas car elle déforme. D'une
>part il existe des licences Logiciel Libre qui ne sont pas
>copyleft. D'autre part redistribuer le logiciel original tout en
>conservant les modification est possible dans tous les cas.

Comment formuler les choses alors?

On pourrait dire que les LL "encouragent" les entreprises plus importantes à 
redistribuer les modifications qu'elles ont pu apporter au logiciel? 

J'ai bien conscience que tout dépend de la licence choisie mais il faudrait 
faire une étude de l'impact de chaque licence sur le droit de la concurrence et 
tu n'auras sans doute pas le temps. 

>>    Le droit de la concurrence touche aux problèmes de propriété
>>    intellectuelle l'arrêt Parke-Davis[2]2 qui énoncait en termes
>généraux
>
>       Seul le droit d'auteur nous intéresse ici car le Logiciel
>Libre n'est pas concerné par les brevets ou les marques, sauf pour
>s'en écarter. Par ailleurs il est important d'éviter en toute
>circonstance d'utiliser "propriété intellectuelle" à cause de la
>confusion que cela comporte, aussi bien pour le juriste que pour le
>profane. L'amalgame de l'idée de propriété avec celle des créations
>immatérielles est un préjugé. Il faudrait tenter de formuler les mêmes
>choses en évitant l'appellation "propriété intellectuelle".

Le droit d'auteur est un des éléments du droit de la propriété intellectuelle. 
Avant de dire que le droit de la concurrence s'applique au droit d'auteur, il 
est donc important de dire qu'il s'applique au droit de la propriété 
intellectuelle en général. La CJCE a évolué petit à petit. Elle a commencé à 
appliquer le DC à la propriété intellectuelle avant de l'appliquer plus 
précisément au droit d'auteur.

Je comprend ton point de vue mais c'est simplement une façon classique de 
présenter les choses. Si tu préfères supprimer cette référence, il suffit soit 
de remplacer "propriété intellectuelle" par "droit des créations 
immatérielles", soit de supprimer la référence à l'arrêt Parke-Davis...

>>    Mais les logiciels libres imposent une facilité d'accès au code
>source>    qui empèche structurellement les ententes entre entreprises
>puisque>    celles-ci ne sauraient fonctionner sans une nécessaire part
>de secret.>    En effet, au-delà des procédés d'ingénierie inverse qui
>permettent>    bien sur d'étudier le fonctionnement d'un logiciel,
>l'accès au code>    source simplifie cette étude et empêche la
>concertation de certaines>    entreprises contre leurs concurrents ou
>contre le public.
>
>       Ce n'est pas le procédé d'ingénierie inverse qui permet
>d'étudier le fonctionnement d'un logiciel. C'est l'autorisation donnée
>par l'auteur du logiciel. Je redis par ailleurs que je ne vois pas du
>tout comment la liberté d'étude d'un logiciel est susceptible
>d'empècher une quelconque entente entre entreprise. L'attention 
>portée ici au code source n'est pas justifiée.

Parce que l'entente entre entreprises repose sur l'idée qu'elles vont cacher 
des informations sur leur produit au public et aux autres entreprises pour 
maintenir des prix élevés. S'il est possible d'étudier le fonctionnement des 
logiciels, les entreprises ne pourront plus rien cacher. Or, les LL facilitent 
cette étude.

Pour t'aider à comprendre à quoi se réfèrent les ententes en pratique, il y a 
deux types d'ententes : les ententes horizontales et les ententes verticales. 
Les ententes horizontales correspondent à plusieurs entreprises d'un même 
marché qui s'accordent pour contrôler le marché (par exemple, tous les 
producteurs de tel ou tel matériau qui se mettent d'accord pour ne pas le 
vendre en dessous de tel ou tel prix... de même les éditeurs de logiciels qui 
s'accorderaient pour ne pas fournir tel ou tel logiciel en dessous d'un prix 
donné... si le logiciel est un LL, leur entente tombe à l'eau puisque n'importe 
qui peut y accéder...).
Les ententes verticales sont les ententes entre fournisseurs et distributeurs. 
Ce serait le cas d'un éditeur qui s'entendrait avec ses distributeurs pour que 
ceux-ci maintiennent les clients dans l'ignorance de certaines fonctions du 
logiciel obligeant à faire appel au service technique. Encore une fois, ce ne 
serait pas possible avec les LL puisque le fonctionnement du logiciel serait 
disponible aux yeux de tous.

Je ne prends que des cas hypothétiques, je n'ai malheureusement pas de cas 
concret à proposer dans le monde du logiciel.

Tourne le paragraphe à ta façon et je verrais ensuite si c'est juridiquement 
vrai.

>       La mise a disposition des sources est une précondition, ce
>n'est pas la cause. Les causes ici seraient les libertés de
>distribution et de modification. L'accès au sources est une
>précondition d'exercice de la liberté de modification. S'il s'agit
>d'être synthétique, je ne mentionnerait pas l'accès au code source car
>cela n'apporte rien. Par contre je mentionnerais la liberté de
>distribution qui me semble être cruciale pour le sujet de "l'entente
>en matière de prix". Ne pas la mentionner me parait être une lacune.

Il faut le rajouter en effet. 

>>    En ce qui concerne les pratiques de barrières à l'accès au marché,
>les>    boycotts et autres mises à l'index; ces refus collectifs de
>traiter>    avec des entreprises pour les évincer du marché ne
>pourraient pas non>    plus avoir cours à propos de logiciels libres
>puisque la licence même>    utilisée pour les diffuser empêche
>clairement de refuser l'accès au>    code source à un tiers.
>
>       Se focaliser ici sur le code source est réducteur et induit en
>erreur. Aucune licence libre n'empêche de refuser l'accès au code
>source à un tiers. Si je détiens une copie d'un Logiciel Libre et que
>quelqu'un me demande d'accéder au code source de ma copie, je suis
>tout à fait en droit de lui refuser. 

Disons donc simplement que le logiciel est disponible par ailleurs.

>Par ailleurs, s'il s'agit de
>diffusion/distribution, les termes de la licence Logiciel Libre ne
>s'appliquent pas seulement au code source mais aussi au code
>binaire. Plutot que de dire "code source et code binaire" je suis
>d'avis qu'il serait juste et moins lourd de dire "le logiciel".

Je ne crois pas que j'utilise le terme de "code binaire" quelque part... mais 
je saisis bien ton poit de vue, c'est sans doute moins lourd de parler de 
logiciel!

>       Je parlerais plutôt de transmettre la connaissance en
>autorisant explicitement l'étude des Logiciels Libres qu'elles
>diffusent. Parler de la précondition (l'accès au code source) sans
>parler de la liberté d'étude n'a pas de sens.

Ok.
 
>>    L'abus de position dominante est donc étroitement lié à l'idée
>qu'un>    monopole acquis ou un monopole légal peuvent permettre de
>contrôler>    ses clients sur un marché pour leur imposer des
>conditions>    déraisonnables. Mais les logiciels libres permettent de
>contourner ces>    problèmes de constitution de monopole et de rendre
>caducs leurs effets>    en permettant la diffusion du code source de
>sorte que celui-ci ne
>
>       remplacer ici "code source" par "logiciel"
>
>>    permet plus de tenir ses clients en situation de dépendance par
>>    rapport à un produit non-substituable à leurs yeux[6]6. Bien plus,
>le>    logiciel libre supprime la pertinence de la notion de produit
>>    non-substituable puisque la dispoinibilité du code source à tous
>aux
>
>       remplacer ici "code source" par "logiciel"
>
>>    mêmes conditions facilite l'interopérabilité et autorise
>l'évolution>    des solutions logicielles ad vitam aeternam. Comme pour
>les ententes,>    le logiciel rend les abus de position dominante
>structurellement>    impossibles.

Ok sur les deux propositions de changement. Ca va de soi.
 
>>    Le droit de la concurrence est aujourd'hui un droit en
>spectaculaire>    progression aussi bien parce que l'économie française
>cherche à>    bénéficier d'un marché efficace que parce que les
>entreprises>    françaises souffrent d'un manque d'équité dans leurs
>relations. La>    structure actuelle de la propriété intellectuelle
>accorde aux auteurs
>
>       remplacer ici "propriété intellectuelle" par "droit d'auteur"
>car c'est plus précis et évite le préjugé.

Dans ce cas il faudrait mettre "le système juridique des droits d'auteur" mais, 
effectivement, c'est moins justifié que dans l'introduction.



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