[Fsfe-france] EUCD synthèse (draft 1)

[Loic Dachary]

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Ce document s'adresse aux personnes qui pensent que l'EUCD crée des
dommages économiques et sociaux, qui sont familiers des concepts et
des textes de loi. C'est une synthèse qui regroupe tous les arguments
étayant cette thèse et qui les associe aux textes de référence
contenant un développement de chaque argument. Le texte d'introduction
sert à situer le débat dans le temps et pose le problème. Il peut être
développé en une présentation d'une demi heure ou être lu en trois
minutes. L'ensemble des arguments demande au minimum 15 minutes et
sont idéalement dévelopés en une heure. Selon que l'angle économique
ou l'angle social correspondent mieux à l'auditoire, les arguments
correspondant peuvent se développer sur une demi heure.

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Les dommages économique et sociaux de l'article 6 de l'EUCD

        "Le livre, comme livre, appartient à l'auteur, mais comme
        pensée, il appartient - le mot n'est pas trop vaste - au genre
        humain. Toutes les intelligences y ont droit. Si l'un des deux
        droits, le droit de l'écrivain et le droit de l'esprit humain,
        devait être sacrifié, ce serait, certes, le droit de
        l'écrivain, car l'intérêt public est notre préoccupation
        unique, et tous, je le déclare, doivent passer avant nous."
        Victor Hugo, 1878 - Discours d'ouverture du congrès littéraire
        international.

        Du traité OMPI sur le droit d'auteur (1996)[9] a découlé le
DMCA au Etats-Unis (1998)[4] et la directive européenne du 22 mai 2001
(ou EUCD pour European Union Copyright Directive)[8]. Dans l'EUCD comme
dans le DMCA, l'article 11 du traité OMPI a été incorrectement
inteprété: le législateur a décidé de qualifier de contrefaçon tout
acte susceptible de neutraliser des mesures techniques[6]. Les très
nombreuses exceptions accordées par l'EUCD ne corrigent pas cette
erreur fondamentale car ses racines sont sociales et
économiques. Victor Hugo contribuait à fonder le droit d'auteur sur
cet "intérêt général" que l'on retrouve dans les considérants de
l'EUCD (considérants 3 et 14) mais qui disparait entièrement en raison
de l'article 6 relatif à la protection des mesures techniques[7].

        Cela fait plus d'un an que des juristes renommés
s'escriment sur la grande complexité de cet article et tentent, en
vain, de trouver un moyen de le transposer en droit français[4]. Nous
leur laissons ce travail qui, si l'on en croit Gilles Vercken[2], tient
de la quadrature du cercle. Nous nous attacherons seulement ici à
montrer, de façon synthétique, les nombreuses conséquences négatives,
tant sur le plan social qu'économique, qu'aurait l'EUCD dans
l'hypothèse d'une transposition. Nous bénéficions pour ce faire de
l'expérience américaine après quatre ans d'entrée en vigueur du
DMCA. Cela nous permet d'ancrer notre raisonnement sur des faits, des
expériences concrètes et des procédures judiciaires, certaines faisant
appel à la cour suprème.

        Le DMCA et l'EUCD ont une différence qui joue en faveur de
l'EUCD. Le DMCA interdit de divulguer des informations relatives aux
mesures de protection. Mais l'EUCD ne va pas si loin et permet, par
exemple, la diffusion d'alertes de sécurité avertissant d'une faille
dans un système de sécurité par lequel un virus pourrait
s'immiscer[5]. Il est donc de la plus haute importance d'expliquer au
législateur qu'il est dangereux et inutile d'ajouter une restriction
de cet ordre. Par exemple trouvera une telle extension des
dispositions de l'EUCD, dans le document de travail du CSPLA de
Décembre 2002[1] relatif à la transposition en droit français.

        On peut accorder aux rédacteurs de 1996 le bénéfice de
l'ignorance. L'internet naissant à peine il était sans doute excusable
de céder à la tentation de rédiger l'article 11 du traité
OMPI[9]. Mais le législateur d'aujourd'hui vit dans une monde
radicalement différent et ne peut l'ignorer. Quand le respectable
institut Forrester publie en Aout 2002 une étude titrée "Downloads
Save The Music Business"[10], il est indispensable de remettre en
question la pertinence de dispositions législatives dont les
fondements économiques sont d'une autre époque.

[1] FR: Decembre 2002. Document de travail CSPLA 5-12-02 
http://www.planetelibre.net/article/cspla/doc.txt
[2] FR: Janvier 2002. Propriétés intellectuelles. p52-57. Gilles Vercken, 
Recherche clarté désespérément: à propos de l'article 6.4 de la directive du 22 
mai 2001.
[3] FR: ??. Cyril Rojinsy Dalloz.
[4] US: Décembre 1998. Digital Millennium Copyrigth Act (DMCA) 
http://www.loc.gov/copyright/legislation/dmca.pdf
[5] US: Septembre 2001. Anticircumvention Rules: Threat to Science. 
http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/293/5537/2028?ijkey=sJ5V2ve/PTGkU&keytype=ref&siteid=sci
[6] EU: Octobre 2000. Why the Copyright Directive is Unimportant, and Possibly 
Invalid http://www.ivir.nl/publications/hugenholtz/opinion-EIPR.html
[7] EU: Juin 1998. EBLIDA's five minutes Statement on the proposed Directive on 
the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the 
Information Society. http://www.eblida.org/topics/position/legaffa.htm
[8] EU: Mai 2001. Directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 
http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=fr&numdoc=32001L0029&model=guichett
[9] INT: Decembre 1996. Traité de l'OMPI sur le droit d'auteur 
http://www.wipo.int/clea/docs/fr/wo/wo033fr.htm
[10] INT: Aout 2002. Downloads Save The Music Business. 
http://www.forrester.com/ER/Research/Report/Summary/0,1338,14854,FF.html

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. Menace la copie privée

  La copie privée est une pratique licite dans la plupart des pays
d'Europe. L'EUCD interdit la diffusion de logiciels de contournement
de mesures techniques et n'oblige pas les auteurs de mesures
techniques à en permettre le contournement à des fins de copie
privée. Par conséquent l'EUCD a pour effet de rendre très onéreux ou
pratiquement impossible la copie privée d'une oeuvre protégée par une
mesure technique.

  Reference: 
    FR: 27 Juin 2002. Compte rendu CSPLA. 
http://www.culture.fr/culture/cspla/co270602.pdf 
    INT: 2001 Information rights and intellectual freedom, Julie E. Cohen. 
http://www.law.georgetown.edu/faculty/jec/intellfreedom.pdf
    INT: 2000. The Digital Dilemma (The challenge of private use and fair use 
with digital information) http://www.nap.edu/html/digital_dilemma/ch4.html

. Atteinte au droit de lire, au droit d'usage 

  Une personne loue un film sur DVD. Elle utilise une copie du
logiciel DeCSS pour decrypter le film et le regarder sur son
ordinateur. Or l'EUCD interdit la distribution du logiciel DeCSS, par
conséquent cette personne est en situation de contrefaçon. Donc seuls
les logiciels autorisés par l'auteur de la mesure technique (CSS dans
ce cas) permettent de lire les contenus protégés. Si le lecteur ne
dispose pas de ces logiciels autorisés, pour une raison ou pour une
autre, actuellement ou dans l'avenir, il lui est de fait interdit de
lire l'oeuvre pour laquelle il s'est déjà acquité des droits.

  Reference: 
    US: U.S. v. ElcomSoft & Sklyarov http://www.eff.org/IP/DMCA/US_v_Elcomsoft/
    INT: The Right to Read, Communications of the ACM (Volume 40, Number 2), 
http://www.gnu.org/philosophy/right-to-read.fr.html

. Négation du principe des bibliothèques, de l'accès à la culture pour tous et 
du domaine public

  Les bibliothèques et les archives font un pont entre les
générations. Des médias tels que le papier se dégradent mais survivent
cependant durant des centaines d'années. Les oeuvres digitales sont
eternelles, et les mesures techniques qui les protègent sont donc une
menace d'envergure, même sans l'EUCD. Elles sont conçues pour empêcher
des personnes d'accéder à l'oeuvre, pour limiter cet accès à certaines
personnes dans certaines circonstances. C'est un principe totalement
opposé à celui des bibliothèques.  Dans le cas d'oeuvres tombées dans
le domaine public et archivées l'EUCD interdit au bibliothèques de
contourner les mesures techniques qui les protègent, et ne prend
aucune mesure pour les oeuvres dont les mesures techniques ne peuvent
être contournées. 

  Reference: 
    FR: Janvier 2002. La diffusion numérique du patrimoine, dimension de la 
politique culturelle 
http://www.culture.fr/culture/actualites/rapports/ory-lavollee/ory-lavollee.pdf
    US: Comments of the Library Associations 
http://www.copyright.gov/reports/studies/dmca/comments/Init018.pdf
    INT: The Right to Read, Communications of the ACM (Volume 40, Number 2), 
http://www.gnu.org/philosophy/right-to-read.fr.html

. Violation de la vie privée

  "Pour être efficace, la protection des contenus dans un dispositif
de consommation en réseau exige une identification univoque de la part
du fournisseur du service ou des contenus. Cela donne lieu à une
séries d'inquiétudes : la possibilité pour le fournisseur d'accéder à
toutes sortes d'informations que l'utilisateur final ne diffuserait
autrement pas, à celle pour la police ou les autorités politiques
(dans certains pays ou, à des époques moins éclairées qu'aujourd'hui),
d'adopter des comportements en comparaison desquels 1984 ressemblerait
à un club de loisirs." -- Leonardo Chiariglione, Octobre 2001

  Reference:  
    FR: Octobre 2001. Rapport particulier de Monsieur Leonardo Chiariglione 
(Telecom Italia Lab, Italie) portant sur la gestion et la protection des 
oeuvres et de la propriété intellectuelle. Etat des travaux et des réflexions. 
(Point C. La protection de la vie privée des utilisateurs) 
http://www.culture.fr/culture/cspla/rapchariglione.htm
    EU: Article 8 European Community Human Right.

. Atteinte au droit de divulguer le logiciel que l'on crée

  Un auteur a le droit de divulguer son oeuvre. Dans le cas du
logiciel ce droit moral inaliénable ne souffre pas d'exception. L'EUCD
rend illicite la divulgation de certains logiciels. Cette
interdiction, difficile à déterminer, dépend de la capacité du
logiciel à contourner une mesure technique. Par exemple, le logiciel
DeCSS qui permet de decrypter un film stocké sur un DVD ne peut être
divulgué sans contredire la directive.

  Reference: 
    INT: Février 1997 mis à jour en 2002. The Right to Read, Communications of 
the ACM (Volume 40, Number 2), http://www.gnu.org/philosophy/right-to-read.html
    US: Mars 2001. EFF/2600 Appellate Reply Brief in MPAA v. 2600 Case 
http://www.eff.org/IP/Video/MPAA_DVD_cases/20010319_ny_eff_appeal_reply_brief.html

. Force les ventes liées

  Avec l'EUCD l'acquisition de droits sur une oeuvre digitale protégée
par une mesure technique oblige l'acquisition d'un logiciel autorisé
par l'auteur de la mesure technique qui protège l'oeuvre.  Par
exemple, une personne loue un film sur DVD. Pour regarder ce film,
l'EUCD oblige à utiliser les logiciels qui ont été autorisés par
l'auteur de la mesure technique qui protège le film sur le DVD (CSS) à
l'exclusion de ceux qui seraient basés, par exemple, sur DeCSS qui est
un logiciel qui contourne la mesure technique.

  Reference: 
     INT: Decembre 2001. The law & economics of reverse engineering 
http://www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/l&e%20reveng5.pdf

. Met en danger l'économie

  Un économie compétitive dépend de la possibilité pour le consomateur
ou pour l'entreprise de remplacer le produit d'une entreprise par
celui d'une autre. Pour des biens de consomation simples tels qu'un
bol ou une chaise, c'est à l'évidence possible. Pour des biens
digitaux pour lesquels il existe une serrure cryptographique (une
mesure technique de protection) cela peut s'avérer
impossible. L'article 6 de l'EUCD empêche les entreprises de pratiquer
le reverse engineering qui leur permettrait de créer et diffuser des
produits concurrents, car le reverse engineering implique toujours un
contournement de mesure technique. Par conséquent les entreprises
peuvent se servir de l'EUCD pour empêcher d'autre entreprises de créer
des produits compatibles ou susceptibles de se substituer aux leurs.

  . Crée des monopoles sur les formats de fichier

    Il suffit à l'auteur d'un format de fichier d'inclure dans celui
ci une mesure technique pour détenir un monopole de fait sur
l'exploitation de ce format.

  . Encourage les abus de position dominante

    Une entreprise disposant de plus de 90% du marché des navigateurs
internet pourrait monayer à sa convenance, auprès du consomateur et
auprès du titulaire des droits, l'ajout d'une mesure technique de
protection dans son navigateur permettant de contrôler la consultation
d'oeuvres en ligne.

  . Force les ententes illicites

    Les titulaires de droits et les auteurs de mesure techniques sont
contraint de passer entre eux des accords. Si l'ensemble de ces
acteurs ont un monopole, il peut s'agir d'entente illicite. Un 
acteur indépendant qui voudrait utiliser la même mesure technique
serait en situation de contrefaçon.

  . Empèche une saine compétition

    L'ajout d'une mesures techniques sur une oeuvre est utilisé pour
empêcher l'apparition de compétiteurs. Un compétiteur potentiel ne peut
distribuer ou concevoir un produit concurrent car pour ce faire il
doit nécessairement contourner la mesure technique.

  . Menace l'interopérabilité

    Prenons un serveur de jeux video sur internet. Les utilisateurs se
connectent au serveur avec un logiciel client afin de jouer
ensemble. Le serveur vérifie le numéro de série du logiciel client
lorsqu'il se connecte: c'est une mesure technique de protection de
l'ensemble logiciel et données graphiques du client. La société
Blizzard exploite le serveur et publie le client. Un serveur
concurrent est créé, compatible (interopérable) avec le client publié
par Blizzard. Ce serveur, exploité et publié par bnetd.org ne contient
pas la mesure technique de protection. Il permet donc un contournement
de la mesure technique de protection constituée par le couple
client/serveur de Blizzard. 

  Reference: 
    INT: The law & economics of reverse engineering 
http://www.sims.berkeley.edu/~pam/papers/l&e%20reveng5.pdf
    US: Blizzard v. bnetd http://www.eff.org/IP/Emulation/Blizzard_v_bnetd/
    US: U.S. v. ElcomSoft & Sklyarov http://www.eff.org/IP/DMCA/US_v_Elcomsoft/